沈岿：国家赔偿的追偿难题及其破解

〔11〕参见程啸：《个人信息保护法理解与适用》，中国法制出版社2021年版，第368页。

[6]87《共同纲领》的内容虽然不同于上述宪法初稿，但其指导思想也是新民主主义，它不是经原计划召开的人民代表大会通过、而是经代表全国人民的政协全体会议通过，故它实际上是名称不叫宪法的宪法 [7]46。《共同纲领》可以在历次政协全体会议或全国人民代表大会加以修改补充，等中国目前的阶级关系有了基本改变之后，即中国在基本上进入社会主义以后，再来制定宪法。

虽有学者也认为《政协组织法》是建国初不成文宪法的组成部分，但仅认识到《政协组织法》是党派之间的政治契约，其本质上是社团章程。其一，自1947年，中共就开始着手为新中国起草宪法，根据于化民教授的研究，周恩来在1947年初就提出起草全国性的宪法草案，以提供给计划召开的解放区人民代表大会使用。全国人大一届一次会议与1954年宪法的关系是前者创设后者，而前者并非由始源性权力产生的制宪机关，这也决定了当时通过1954年宪法并不是制宪。[9]刘少奇曾指出，在协商过程中，有些代表提议把中国社会主义的前途写进共同纲领中去，但我们认为还是不妥当的。许崇德教授认为，规定这些带有根本性的问题乃是宪法与一般法律在内容上的主要区别。

立宪机构—宪法—国家（政权）是近代以来国家建构的一般模式。如果在目前要制定宪法，其绝大部分特别是对资产阶级和小资产阶级的关系也还是要重复《共同纲领》的规定，基本上不会有什么改变，不过是把条文的形式及《共同纲领》的名称加以改变而已。与之相伴，《共同纲领》提出的控制经济命脉要求，又重新被强调。

可是，我们更应认识到，孙中山先生的主张不单是节制私人资本，还是要发达国家资本，即并非简单地以节制而节制、为节制而节制，而是要通过发展国家实业来达到特定政治目标{33}391，是法律手段与经济手段的并用。而在现实中，国有经济发展所获之利也就有了推动社会保障之义，成为有义之利，实现了义利的统一。这样，《宪法》第7条规定的国有经济的主导及其体现的第6条的公有制作为主体要求，一方面，表现为控制力和影响力这两个要素所要求的牢牢控制关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，重点布局前瞻性战略性产业和公共服务、环保、科技领域等。1949年，《共同纲领》第28条便将国营经济定位为整个社会经济的领导力量。

具体要求是有关国家经济命脉和足以操纵国民生计的营业应由国营经济代表国家统一经营。在此基础上，第7条的国营经济也需相应改为国有经济，以准确体现全民所有制经济的所有权与经营权之别，为我国国有企业改革的发展和深化提供宪法依据。

(二)主导力量定位与国企改革：又一种关联却不完全对应的关系 进一步分析，还会发现，不仅国有经济这一概念在宪法的确立是由国企改革所牵动，而且主导力量定位基本内涵在1993年修宪后的衍变也与国企改革存在关联。宽泛意义上的国有制由来已久、中外皆存。而前已论及，国有制的根本宗旨在于落实为全民所有，确保国有经济的发展成果在根本上属于全体人民、主要用于民生事业，这正与修宪确立社会保障制度的意旨相契合： 既然国有经济是国民经济中的主导力量、国有制的实质是社会主义全民所有制，那么，国有经济的发展就构成经济发展的重要方面，就尤其要为社会保障水平的相应提升作出应有的贡献。1954年制宪，正式在第6条规定国营经济是国民经济中的领导力量，并专门规定国家保证优先发展国营经济。

另一方面，生产资料归社会全体成员公有，国家代表全体人民行使这项权利{28}。修宪后，1993年11月《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下简称1993年《决定》)明确提出，国有经济必须控制国民经济命脉和对经济发展起主导作用，并以其资产在社会总资产中的优势作为公有制主体地位的重要体现，以及要积极参与市场竞争，提高竞争能力，在市场竞争中壮大和发展。来源：《现代法学》2016年第4期。2016年，计划用于社会保障等民生的支出达到230亿元，占中央国有资本经营支出的13.58%。

社会主义公有制是共产主义公有制的初级阶段。而在1993年修宪使主导力量定位确立和固定于宪法文本，此后二十余年保持不变的情况下，那种迅速、持续的三阶段衍变，实际上构成了宪法变迁：在宪法设置国有经济规定且条文内容长期保持不变的情况下，中共中央基于对该规定与国企境况这一变化着的事实的理解，陆续作出与这一关联事实相关的论断，因而使得主导力量定位的具体内涵发生衍变，这既是适应经济社会形势变化而为之，又是由权威主体加以推动的结果，应当说，具备了规范意义上宪法变迁的确定(固定)性及认受性等要求{17}136-137{18}。

(二)国营经济的历史背景：节制资本主张的影响与局限 我们还应注意到，我国国有经济的前身是国营经济，具有特殊历史背景。我们知道，孙中山先生主张的民生主义，包括平均地权和节制资本这两个要点

其三，在争辩的过程中，平衡保权控权服务与合作等成为行政法学理论体系的关键词，引导和推动了行政法学理论体系研究走向多元化。在行政法规范体系中，法律责任为常设部分，且多是对违法或不当行政行为施加法律补救为主。法教义学侧重行政实定法体系内在运行的融贯性和统一性。如何以中国行政法规范体系为基础和依据，深度思考新情势和新问题关涉的法律关系、法律行为、法律责任等基本范畴，挖掘内含于制度规范之中又发挥本源性指导作用的诸如正义、秩序、效益等统摄元素，都需要启动法理思维的规范性功能。在当下中国，全面依法治国的制度实践已全方位展开，国家治理体系和治理能力现代化得以有力推进，这对中国行政法学学术体系的建设提出了更高要求，从根本上开辟了中国行政法学学术体系建设的可能性空间，同时也为检验中国行政法学学术体系的发达程度提供了现实标准。如《行政许可法》第4条至第8条，分别对上述六项基本要求法条化。

而任何裁量决定，都必然涉及对各种影响因素的综合考量，是一个复杂的利益衡量过程。宪法要求依法行政不仅是一项法治原则，还必须追求民主行政，符合人民参与行政、监督行政、获得公开信息、公平对待等民主政治的要求。

在此推动下，我国于1997年、2004年、2011年先后制定了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三大中游规范的支架性法律，被称为我国行政行为领域的立法三部曲。此修正表明，我国行政法治建设已从行政立法、行政决策、行政执法和行政监督阶段推进到行政组织的全方位制度构建，充分体现出依法行政理念的统摄性效力。

正是借助行政裁量、比例原则、信赖保护、程序正当等这些源自域外国家行政法学的核心范畴，通过社科法学方法的运用，不断融入中国经验，予以高度抽象和概括，形成了具有中国特色又易于国际沟通的行政法学范畴体系。例如，相较于域外的信赖保护、合法预期保护原则而言，诚信原则是中华民族在法治实践中的自我理解和经验提炼，更宜作为中国行政法的基本原则。

理论体系是学术体系的核心，主要由行政法理论基础、基本原则体系及范畴体系构成。行政活动是一个复杂的系统，外部的行政活动要求有一定组织机构，不能不受内部组织关系的支配，因此行政法学不能忽视对行政组织问题的研究，应当将行政组织及其职能设置、机构编制、公务手段、行政政策与内部规范、裁量基准、数字政府、监督问责等内容纳入体系中。另一方面，单线型结构并不局限于仅仅关注行政主体，行政主体只是研究的出发点，也需延伸到对相对人问题的研究，完全可以在行政过程理论中对相对人权利义务展开系统研究。《行政诉讼法》以列举加概括的立法模式规定受案范围，使得受行政活动不法侵害的众多领域都被纳入了其规范效力的涵摄范围。

其次，关于行政行为体系，应当从多元方法论的角度加以补充完备。同时，立足我国国家治理现代化和党政机构改革实践，亦需以政法法学等方法着力于行政组织法的制度建构和学术创新，将行政机关、公法人、独立机构、承担公务的私人和私法形式的公务组织等多元法律形态的公务主体纳入体系中。

这具体可以在行政法教义学的作业中得以体现。其二，反思性重构功能。

这其实表明我国法院也在参与立法实践，以此确立了一系列具有中国特质的依法行政原则和制度，如职权法定、诚信平等、公正公开、行政效能、行政应急等，极大推动我国行政实定法体系和行政法学理论体系的发展。有学者意识到这一问题的重要性，明确提出现阶段对业已成型的中国行政法进行系统整理，就已成为当务之急。

相较于行政编制法和公务员法，行政机关组织法的核心内容在于确立行政机关的职能，主要规定行政机关的性质和地位、设置和权限、设立变更及撤销程序、基本工作制度等系列制度，呈现出最为直接的外部性效应。法治思维作为一种社会治理思维，注重将法作为思维模式和行为方式，强调立法、执法、司法、守法全过程运行周期，由此在规范体系的基础上进一步推动制度体系的形成和完善。1.依法行政理念及其基本要求 依法行政即行政必须服从法的基本准则，旨在从制度理念上解决如何用法的合理性来制约行政的随意性问题，对行政法规范的有序化、体系化具有特殊的整合统领功能。尽管权责清单在性质上与德日行政法学中的行政规则具有一致性，但是根植于中国法治实践的权责清单具有与之不同的制度功能和法律效力，彰显出鲜明的中国特质。

在研究方法层面，在承继中外比较研究、法史研究、法哲学研究等传统研究方法基础上，是否应强化案例实证研究以及着眼于与行政学、公共管理学等学科的跨学科研究，甚至是新文科方法，都应进行全面的方法论清理。譬如，该法明确将行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定规定为不予受理的事项，由此推动我国相继制定了《国家公务员暂行条例》《公务员法》《行政机关公务员处分条例》。

尽管以上诸说仍有讨论空间，但其贡献有三：其一，行政法理论基础作为行政法学必须首先回答的行政法哲学最核心问题被纳入研究视野，标志着我国学者开始从深层次和本源上探究行政法学理论体系生成的基点和归宿。一是行政诉讼被告类型具有多样性，除行政机关外，还包括法律法规规章授权的组织。

周佑勇，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授（北京100091）。（一）行政法理论基础的纷争及其价值 行政法理论基础是指能够深刻揭示行政法赖以存在的客观基础，并用以解释各种行政法现象，指导行政法学研究和行政法治实践的最基本理论，是行政法学理论体系的逻辑起点。